对于我国私募基金的立法来说，显然不能用证券投资基金法的立法指导思想、指导原则、制订办法来“框”私募基金的立法。对于私募基金的立法方向来说，一是要采用相对宽松的原则。如果对私募基金的立法过于严苛，像对公募基金那样，就失去了立法的本来意义，就会束缚了私募基金投资者的手脚。二是立法的适用范围要宽泛一些。我国私募基金的发展方向，不仅包括在证券市场上以买卖股票为主的基金，还要考虑到现代市场上充分发展的私募股权基金，还要注意到快速发展的期货市场，以及私募基金在国外市场的投资等问题。三是政府以及行业管理部门不要过度干预私募基金的内部事务。实际上，私募基金的参与者是一批相对能够承担较高风险的风险偏好者，既然要获得较高的回报，就要承受较高的风险，只要这种风险基金不会成几十倍地放大其负外部性，风险仅限于范围较小的投资者，就允许其退出直到破产。这样，才能真正使私募基金起到自身熨平风险的作用。
私募基金的财产必须严格与基金管理人和发起人的财产分开，基金管理人和基金托管人有义务保证基金财产的完全独立性。尽管在合伙制企业中，普通合伙人要对基金财产损失承担无限连带责任，但基金财产绝不能与管理人和托管人的财产混在一起。具体来说：｛1｝基金财产不得归入基金管理人和托管人的自有财产；｛2｝基金管理人、基金托管人因依法撤销被宣告破产等原因进行终止清算的，基金财产不属于其清算财产；｛3｝基金的债权与不属于基金的债务不得相互抵消；｛4｝非因基金本身的债务，债权人不得对基金强制执行；｛5｝基金托管人必须设立独立账户，确保基金的财产完整。txt电子书分享平台
让私募基金合法化（2）
公募基金和私募基金组织可以并行
让私募基金合法化以后，通过规范发展和证券监管部门的扶持培育，使私募基金从地下走到市场前台，尤其是当有限合伙制成了主流的私募基金组织形式以后，其发展势头具有不可估量的前景。考虑到这些因素，在当前情况下，公募基金和私募基金组织可以并行。
这是因为，尽管私募基金的组织形式，在制度功能上优于契约式基金，尤其是有限合伙制基金更优于其他制度形式。但是，我国证券基金制度建立已有十几年的历史，公募基金发行已有上百只，广大基民已对其契约式基金比较熟悉，且对其存在利弊比较清楚，广大投资者也已习惯了用脚投票。私募基金的投资形式让投资者不仅可以用脚投票，而且还在于，它可以让投资者用手投票。这样，就使投资者多了一个维护自己利益的手段。不仅如此，有限合伙制的组织形式还可以使投资者在投资过程中维护自己的利益。如果投资者发现基金管理者用自己的钱为他们谋私利的话，还可以立即中止投资，避免自己遭受更大的损失。而公募基金的投资者就没有这么幸运了。一旦将投资交给契约式基金，就只有一种方式来维护自己的利益——用脚投票。这种被动式的手段，捆住了投资者的手脚。契约式基金的投资者，基本上是己为鱼肉，人为刀俎。这种形式的投资，是不可能主动维护自己的切身利益的。只要经过一段时间的试点，让公司制基金规范起来，公司制基金的巨大制度优势，必然会代替契约式基金。在契约式基金的一个募集期过后，广大投资者会自动退出契约式基金，而选择公司型基金，以实现自己最大化的利益。
从理论上说，公募基金与私募基金的效率高低是自不待言的。但是，就公募基金向私募基金的过渡而言，要完全遵守自愿原则。广大投资者是自己利益的最好维护者，也是制度创新的主体，同时也是制度受益的主体。从实际出发，只有尊重人民群众的首创精神，尊重人民群众的意愿，制度创新才能平稳进行，向新制度的过渡才有可能不产生大的振荡。否则，强制广大投资者放弃契约式基金组织形式，在一个时点上向私募基金形式的有限合伙制过渡，就会产生强烈的逆反心理，会造成事倍功半的后果。我们考虑，过渡的具体路径如下：管理者首先让私募基金合法化，并建立起完备的私募基金监管法律法规，规范私募基金的发展。在私募基金的赚钱效应下，使广大投资者自愿投资于私募基金，并接受新法律的约束。
在我国证券市场实现平稳过渡以后，仍然可以允许市场竞争，允许各种组织形式存在，让它们自由竞争，以实现各种组织主体的最大效能。即使在实现了以公司型基金为主体以后的基金市场，也仍然需要根据时代条件的变化不断创新，以适应新形势的需要。
证券市场的总的法律制度应提到议事日程
实现我国基金市场主体组织制度的效率最大化，是改善我国金融市场结构的需要，也是维护投资者利益，强化证券市场投资功能的需要。我国证券市场改革任重道远。
在五年的时间内，将我国证券监管部门的行政领导、法律专家、证券界精英和私募基金的管理者组成法律起草小组，在借鉴美国等西方发达国家有关法律法规的基础上，首先起草一部我国证券市场发展的总的法律制度规则，然后，交由市场自由讨论，经过全民大辩论，最后由立法部门通过。这部法律的主要内容，应该包括以下几个方面：
其一，监管目标的确定。一是对公募基金和私募基金内部的产权进行界定，这主要涉及管理者、投资者和托管者之间关系的界定。二是要对各种基金与其他经济实体的外部产权进行界定。基金外部性发挥作用的途径主要有，通过金融机构信用中介传递风险，通过对基金的投资者和投资对象传递风险，通过证券市场价格波动传递风险。这就需要从以上三个方面对其外部性进行限定，必要时进行适度干预。三是要对各种基金处于公共领域的产权进行界定。对各种基金发展的方向进行限定，既给予基金开发和利用公共产权的权力，又保留政府对基金的活动效果作出新的产权安排的干预空间。
其二，监管对象的确定。这包括以下几个方面：① 为保证基金本身的有效运作，应对基金的行为进行限定。 ② 为保证金融体系的安全稳定，对基金的外部性进行监管。将与基金发生信用关系的有关金融机构纳入监管对象，要对基金的组织制度和参与投资的程度进行监管。 ③ 对基金在证券市场上的操作进行制约，严惩其欺诈行为。
其三，监管内容的确定。监管的内容包括法律体系、行政监管、风险控制及公司内部治理等四个方面。首先，要确定法律责任范围。基金的法律责任制度应以民事责任为主，以行政责任、刑事责任为辅。这些责任包括，投资者与基金发起人、管理人之间基于契约或信托的民事责任；基金发起人和管理人违反法律强制性规范而导致的各种责任。监管机关及其工作人员因失职或越权而导致的民事赔偿责任、行政责任、刑事责任。其次，应全面统一监管机构，不应再出现“九龙治水”的局面。现在，信托的监管部门为中国人民银行，契约式基金的监管在中国证券监督管理委员会，债券的监管部门是中华人民共和国财政部，国家发展改革委员会也掌握着一部分监管权，现在这样的监管行政权是不完整的，必须统一在某一部门，彻底改变职能交叉、重叠、混乱所导致的监管效率低下的状况。第三，统一监管内容。要求基金向行业协会登记备案，定期公布有关基金运作的财务资料，接受检查、监督，构建政府统一监管、基金行业协会自律监管、基金自我监管的多层次监管体系。第四，全面建立风险控制体系。这包括加快避险工具的完善，基金托管制度的完善，对财务杠杆运用的限制性规定，基金评级体系的完善等等。
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中国仲裁的坎（1）
中国仲裁的坎 王红松 北京仲裁委员会
仲裁，从它的本意来讲是一种社会自治解决争议的方式。双方发生争议后找一个公正第三人，这个第三人可以是机构也可以是仲裁员，来解决争议。这种解决争议的方式不是靠国家的权力，而是当事人的授权——双方把解决争议的权力授予其信赖的第三方，这种权力是一种私权力不是公权力。为什么强调这是私权力？这是针对一些行政部门将仲裁权当做行政权来谈的。2003年国务院四部委联合颁发的《 关于加强中央部门和行政事业单位收入收支两条线管理的通知 》中规定，仲裁是属于“强制实施”的具有“垄断性质”的“政府职能”。2007年10月，国家法制办协调司召开了“全国其他设区的市仲裁发展工作座谈会”，讨论了《 关于其他设区的市仲裁机构发展工作方案 》（ 讨论稿 ），更是进一步体现了行政化色彩。
仲裁工作的“行政门槛”
在《 仲裁法 》实施前（ 1995年9月1日前 ），我国实行的是行政仲裁制度。这套制度主要学的是前苏联的行政仲裁，将仲裁机构设在行政机关内部，仲裁机构的领导、仲裁员也是行政机关的领导和工作人员，而仲裁是行政机关行使行政权对纠纷进行裁决，裁决反映的是行政机关领导的意志。结果，这套制度很容易出现长官意志、行政干预、地方保护等问题。
正因为行政仲裁有这些弊端，而且行政仲裁的裁决在国际上得不到承认和执行——因为其违反了仲裁的民间性和当事人的意思自治的原则，所以1994年8月30日全国人大常委会通过了《 仲裁法 》，对过去的行政仲裁进行了根本变革。变革的核心是把原来隶属于行政机关的行政性仲裁机构变成了独立性、民间性的仲裁服务组织。其中第十四条明确规定：“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。”
然而经过发展，从现在仲裁机构的实质内容上看，仍未脱离行政化模式。仲裁行政化倾向在现实仲裁工作中依然明显存在。
在仲裁机构政府支持和保障上，仍有相当数量的仲裁委员会办事机构领导由行政官员兼任，相当多的仲裁机构依然依赖政府的财政拨款。
还有少数仲裁机构干脆“一套人马，两块牌子”，与过去设在行政机关内部的仲裁机构毫无二致。这些具有双重身份的行政官员既可利用办事机构领导地位谋利，规避廉政纪律约束，又可利用行政官员身份为仲裁机构获取长久的财政支持，不受市场机制的制约。少数行政领导以权谋私，随意侵占仲裁机构财产，安插亲属，独断专行，任人唯亲，导致干群关系紧张，矛盾冲突不断。有的甚至不择手段拉案源，搞承包，给回扣，权钱交易，严重败坏了仲裁界的整体声誉。
国务院办公厅1995年印发的《 重新组建仲裁机构方案 》中规定：仲裁委员会成立以后应当“逐步做到自收自支”。但《 仲裁法 》实施11年之久，全国仲裁机构已达到185家（ 据说实际不止这个数 ），仍有半数以上的仲裁机构依赖财政拨款。
现有的仲裁机构在事业单位改革过程中，甚至要求重返行政序列，享受公务员待遇。长此下去，仲裁体制改革将中途夭折，仲裁发展将会逆转。在《 关于其他设区的市仲裁机构发展工作方案 》（ 讨论稿 ）中认为，“参照公务员法管理的体制最适合设区的市的仲裁机构的发展”。而所谓“参照公务员管理的体制”，核心就是实行公务员管理体制。书 包 网 txt小说上传分享
中国仲裁的坎（2）
仲裁机构实行公务员管理，等于将仲裁组织提供的服务行为转化为政府职能，不仅加重了政府的负担和政治风险，而且增加、强化了那些制约仲裁机构发展的“瓶颈”问题，并使之长期固定下来。除了“收支两条线”等老问题外，在这种体制下，仲裁机构的负责人都是行政官员，在任职期内不求有功，但求无过，缺乏内在的动力提高仲裁服务质量和绩效，机构工作人员的积极性受到抑制，机构缺乏生机与活力。
将仲裁机构列入公务机构序列，还会直接危及仲裁机构的独立性，导致其公正性与公信力遭受质疑，无法立足于国际仲裁市场。进而阻碍了中国当事人在涉外经济纠纷解决过程中获得公平对待的权利和机会。
民间化——越过仲裁行政化的坎
仲裁机构民间化是仲裁法执行中的焦点、热点和难点问题。这也是《 仲裁法 》执行中矛盾最多，争论最激烈、阻力最大的问题。这是因为民间化要求政府转变职能，行政机关将属于仲裁机构的权力交给机构。在权力缺乏约束的条件下，这种职能转变和“交权”无异于让行政机关、官员自己革自己的命。
其实，仲裁工作真正地按照仲裁法的规定去做，按照国际通行的惯例去做，就会获得很多的机会，有很好的前景。已有一些仲裁机构的成功实践证明了这点。以成功的仲裁机构经验为借鉴，笔者提出如下建议：
建议国务院及时发文，纠正仲裁行政化的错误做法。对那些政事不分、“一套人马两块牌子”的仲裁机构进行清理整顿。行政干部在办事机构兼职任领导及工作人员的，应按照中组部、中纪委通知的规定处理，回行政机关或辞去“官员”职务留在仲裁机构，不能一身二任。“一套人马两块牌子”的，必须进行仲裁机构分设。尽快解决办事机构领导专职化、专业化问题。行政部门与仲裁机构财产不清晰的，应限期完成资产划分、明晰产权归属。属于仲裁机构的财产，应尽快退回。严禁行政机关及领导向仲裁机构中安排人员，报销开支，占用其财产，干预仲裁机构内部的管理事务。北京市仲裁委员会在这方面进行的工作包括公开招聘办事机构工作人员，增加纪律委员会的人数，增大仲裁员的比重，鼓励仲裁员更多参与仲裁委员会的公共事务管理。向仲裁员公布账目，在审核重大支出项目上，要有集体讨论机制。这些机制的改变，已经使得北京市仲裁委员会走上了一条可持续发展之路