，那便会是我们的失职。而当我看到许多遍布各地的法律同侪，尽管他们国家的宪法不如南非的完备，依旧致力于守护一个开放且民主社会的精神，认真严肃推动其实现，而非仅仅只是高谈阔论、哗众取宠，那么此时的我不仅因为身为一个法官而感到骄傲，更在艰巨的挑战当中看见蓬勃滋长的希望。我们将见证到林肯所说的，那股保护吾人心中“善良天使”＇8＇的智慧与道德力量。
＇1＇“民族之矛”主张以武装抗暴来推翻南非国民党政府及其所推行的种族隔离政策。（繁体版编注，后同）
＇2＇诺埃尔·科沃德（NoelCoward，1899—1973），英国著名剧作家、作家、导演、歌手，善于讽刺中上阶层，以机智与夸饰闻名，当红于1960与1970年代。
＇3＇欧文·柏林（IrvingBerlin，1888—1989），美国历史上最伟大的作曲家之一，留下九百多首由埃拉·费兹杰拉德（EllaFitzgerald）等名歌手传唱的歌曲，其中包括《白色圣诞》（WhiteChristmas）、《脸贴脸》（CheektoCheek）等脍炙人口的曲子。
＇4＇南非官方语言之一，约有七百六十万的使用者。
＇5＇将受虐者的脸部用毛巾蒙住并且洒水，让受虐者以为自己即将溺水而死，因窒息感而产生心理恐慌。
＇6＇马普托（Maputo）是莫桑比克首都与最大城市，当地的蒙德拉内大学（EduardoMondlaneUniversity）是该国最大、最古老的大学，其名是为了纪念成立莫桑比克解放阵线（MozambicanLiberationFront）的人类学者爱德华多·蒙德拉内。
第一章 恐怖主义与刑讯的故事（11）
＇7＇哈拉雷（Harare），津巴布韦首都，也是该国最大的城市。
＇8＇典故出自林肯首任就职演说词：“我们不是敌人，而是朋友。我们一定不要成仇敌。我们友情的纽带，或会因情绪激动而绷紧，但绝不可折断。那种不可思议的回忆之弦，从每个战场和爱国志士的坟墓，伸展到这片辽阔土地上每一颗充满活力的心房和家庭，它一经我们本性中的善良天使再度（而且一定会）拨动，终将重新奏出响亮的联邦之曲。”（数据源：美国数据中心网站：//。americancorner。tw/）
此人曾经手握生杀大权，威胁恐吓了许多人，如今竟然当庭落泪。他的两眼浮肿、双颊通红、泪下如雨。他过去曾是国家的刽子手，双手可能夺去好多人的生命，如今我们却眼睁睁地看着他泣不成声，但他的流泪不是因为受到严刑峻罚，而是被问了一个简简单单的问题：“为什么人能够对人做出这种事情？”
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＇判例一＇阿扎尼亚人民组织案疗愈与和解的开始（1）
许多在种族隔离时代犯下暴行的加害者纷纷向真相与和解委员会坦承他们的恶行，而真相与和解委员会也保护他们免受被害者的控诉。然而，本案的关键在于，真和会这么做是否有违宪的嫌疑？南非的真和会在全世界都受到推崇，因为它树立了一个国家得以用非复仇的方式疗愈过去历史伤口的典范。然而，也有批评者认为，真和会让过去的加害者得以不必为罪行负责，这在道德上是无法接受的。如今，阿扎尼亚人民组织（TheAzanianPeople’sOrganization，简称AZAPO）与受害者家属联合起来，质疑授予真和会权力的法律违宪，该条文不仅能让施虐与暗杀的凶手免受刑事起诉，还保护他们免于民事责任。宪法法院否决了他们的挑战，因为临时宪法（InterimConstitution）的结语当中已明言表示应对那些人提供全面性特赦，以换取他们提供有关过去的真相。以下的文章摘录自伊斯梅尔·马霍麦德的判决，他当时是宪法法院副院长，后来还成为南非第一位黑人首席大法官。文中呈现出宪法起草者们责无旁贷需要面对的艰难选择。f米f花f书f库f ；http：//www。7mihua。com
马霍麦德副院长：
任何有良知的人若是知道曾犯下邪恶暴行的人可以自由自在地走在这片土地之上，因特赦保护而不受合法的追究，免于罪责，都会觉得如坐针毡。然而对于这件事的来龙去脉我们需要有更深入的理解。在那些惨绝人寰的暴行发生时，无论是当时的法律还是习惯文化都不易于我们的公开调查、定罪与矫治。当时的法律是允许对人的囚禁与侦查的，其习惯文化也如出一辙。在这段令人感到羞耻的时期，很多事情都被掩盖、粉饰，因此我们很难挖掘真相。许多人的至亲至爱忽然谜一般地消失得无影无踪，大多生死未卜。其他有些人是自由被剥夺、人格遭践踏，名誉在水火不容的冲突当中因为彼此抹黑而遭严重的侮蔑。不管是善良的老百姓还是穷凶极恶之人，都可能是受害者。
在集权主义与缺乏公开信息的文化当中，真相被隐匿在历史的微小隙缝当中。档案被封锁，证人不是无处可寻、已经死了，就是不能或不愿意出来作证。唯一还有迹可循的就是悲痛不已的幸存者对往生者的记忆，然而，在严格的法律检验之下，这些记忆往往无法转换成客观、可靠的证据。《真相与和解法》（TheTruthandReconciliationAct）的目的就是希望能解决这个难题，它鼓励那些曾经被虐待、折磨、重伤、杀害的受害者家属或幸存者将他们的悲与痛向大众讲述，好让这个新国家的人民都知道他们曾经做错什么，而更重要的是用集体的力量帮助他们挖掘他们的亲人究竟怎么了？他们人在哪里？发生了什么事？谁需要负责？真相，受苦受难的人亟需知道的真相，在这种情况下只有当那些犯下禽兽般暴行的人知道他们若是全盘揭露真相就不会接受处罚，才更有可能昭彰于世。这么做并不表示那些加害者本不应受罚，他们应该的。
若没有赦免的保障，就没有鼓励人们坦白从宽、交代案情的诱因，受害者殷切期盼的真相大概就会石沉大海。有了这个诱因，我们才有可能获得新宪法能够良好运作所必需之条件。受害者家属将获得大力帮助以挖掘真相；加害者将有机会卸下纠缠他们多年的良心不安与罪恶感以重新做人；国家将得以开展治疗过去历史伤痛的漫长旅程，消弭愤怒、伤痛与结构性的积习以追求“和解与重建”，而这正是临时宪法之结语在历经艰难与痛苦的挣扎之后决定要保障之特赦的由来。
＇判例一＇阿扎尼亚人民组织案疗愈与和解的开始（2）
换个角度来看，如果不提供特赦，固然我们确保了对特定人士进行起诉的法律权利，但我们也无充分证据能保证诉讼会成功，而许多受害者家属将永远无法知道他们的挚爱究竟发生了什么事，他们对真相的渴望将永远无法被满足，他们的恨与痛将跟随他们一辈子，而元凶也许能继续逍遥法外，但恐惧、罪恶感、彷徨无助，甚至惊恐不安，将永远纠缠着他们的良知，让他们无法成为这个新国度里一个活泼有力、健康成熟的公民。
该法所构思的特赦并非地毯式的、毫无区别的授予所有人，那将形同于一种强制性的法律失忆症。特赦的授予必须是为了能对促进民主政治有建设性的作用，只有当特赦委员会（Amnestymittee）收到完整的事实揭露之后，才会授予特赦。或者是该罪行发生在上述历史时期之中，而且是在过去的对立冲突当中有政治目的的行为，才能被赦免。⌒米⌒花⌒书⌒库⌒ ；www。7mihua。com
制宪者的选择是为了让国会能够促进“社会的重建”，其过程中有个重要的概念叫做“修复”。为了达到修复的目的，国家在思考各个冲突的利益的同时，也会考虑那些在过去非常时期中，基本人权受到侵害的受害者与家属的“被忽视的痛”。
根据立法者的判断，不提供特赦不是一个好的选择。提供特赦，根据我的看法，也没有违宪问题。
＇判例二＇穆罕默德案
——政府必须作为尊重人权的榜样
一个人被我国政府遣送到美国接受恐怖主义的控诉，但事先却没有获得美国政府保证，就算他罪刑定谳也不会被处死。这样的做法合乎我们的宪法吗？
判决是以宪法法院的名义完成的。
宪法法院：
穆罕默德用化名与假护照入境南非。他为了申请政治庇护，用假信息来证明他的资格，并在申请期间获得临时签证以暂时在南非停留。这些因素成了南非政府遣送他出境的原因。然而，故事还没完，真正的关键在于穆罕默德取得临时签证之后发生的事。美国联邦调查局发现他是美国驻坦桑尼亚大使馆爆炸案的嫌疑犯，因此发出国际拘捕令，并与南非移民局在一场联合行动中逮到他。两天之后，在违反法令的情况下，南非当局将他送交给联邦调查局，好让他在美国接受大使馆爆炸案的审判。他一到美国就被与爆炸案相关的各种罪名起诉，而且法院告诉他，若是罪行确立他会被判死刑。南非当局与美国联邦调查局在磋商将穆罕默德移交美国政府的时候，必定也知道他有被判死刑的可能性。
另外一个嫌疑犯，马赫穆德·萨利姆（MahmoudMahmudSalim）也被怀疑涉嫌参与爆炸案，于是从德国被引渡至美国。德国已经废除死刑了，同时也是《欧洲人权公约》（EuropeanConventiononHumanRights）的签署国。德国政府于是与美国交涉，要求美国政府保证就算萨林被定罪也不会被判死刑。对已经废除死刑的国家来说，这样的做法才合理。
既然我国矢志要以人权为重，我们就必须对人的性命与尊严予以加倍重视，国家在任何行为上也都须以此为念。但是，我国移民当局在将穆罕默德移交美国时，未能确保他不会被判处死刑，算是置穆罕默德的生命权于不顾。他该有的人性尊严被尊重、被保护的权利，以及他该有的不受残酷、非人道、羞辱式惩罚的权利，也都被忽略。
（宪法法院特别强调人权法案所要求于国家的积极义务，即“保护、促进，并实现人权法案所举出的权利”。接着继续指出：）南非政府与外国政府合作，将一个逃犯移往另一国，但这个逃犯既不是该国国民，而且除了将在该国接受可能被判死刑的审理之外与该国也无任何关系，这么做是与我国宪法的根本原则相悖的。政府未能克尽保障每一个南非人生命权的义务，也背弃了隐含在宪法中的承诺，即南非不会施以残酷、非人道、羞辱式的惩罚……
将穆罕默德交给美国政府代表来处理遣送至美国的事宜是违法的。这是一个重大的判决。南非是一个年轻的民主国家，因此仍在摸索如何最能实现宪法推崇的价值与理想。因此，国家以身作则非常重要。美国大法官路易斯·布兰戴斯（LouisBrandeis）在奥姆史戴等人对美国（Olmsteadetal。vUnitedStates）一案中，把这个原则说得最好：“在法治国家中，若政府不能兢兢业业地遵守法律，政府的存续就要岌岌可危……政府是强大且无所不在的导师。无论是好是坏，它都是所有人的榜样……如果政府自己带头犯法，人民就会轻蔑法律；它告诉每个人都可以为自己制定法律；它将导致无政府状态。”这个警告来自一个遥远的时空环境，但实在是放诸四海皆准之至论。特别是对我国而言更是有切身的关系：在过去的历史中我们看到国家为了自己的目的将法律扭曲，而在今天，我们有可能为了打击犯罪而采取可议的手段。在面对想要摧毁政府的组织性暴力时，这个警告更需铭记于心。国家的非法行为不仅不能强化宪法秩序的正当性，反而会削弱它。在本案中，南非政府代表的两项作为有悖于宪法，其一是没有确保穆罕默德不会被判死刑就将他交出去；其二是在他没有清楚意识到自己的权利，甚至被剥夺获得法律咨询权的状况下，利用他的同意。
＇判例三＇贝森案
——利用国家权力非法害人，是对人性莫大的戕害
前南非生物与化学作战计划主持人贝森被控共谋杀人的案子被法院撤销。这样的判决是否有合宪性争议是本文的核心。我的同事认为的确有争议，我也另外写了一份判决支持他们的观点，于是宪法法院有权审理该案。
萨克斯大法官：
南非从过去一个严重破坏国际人道法案的国家，转型为提供人权宪法保障的国家，这个过程有复杂的历史与法律背景。要厘清本案，首先需要了解这个背景。在其他案件中可能只是如何诠释法条或法院上诉之权力的技术性问题，但在面对战犯时，就上升到了宪法层次。
暗中利用国家权力来杀害、处决敌人，是对平等、人性尊严、自由等原则的莫大戕害，莫此为甚。因此，若是司法权的作为会直接阻碍国家为这样的行为负责，那自然属于宪法秩序的核心问题。而当涉及的罪恶已经不只是一般的国家犯罪，而是战犯，就更是宪法非关心不可的事了。__
正是出于以上考虑，临时宪法要求成立真相与和解委员会。它的目的是在过去与现在之间搭一座桥，并企图在公共利益与私人利益之间达到平衡。被告并没有诉诸真和会。于是我们也只好以一般的法律与条文解读来处理这个案子，并时时参照宪法的规范与精神。在本案中，我相信法院之撤销告诉，以及后续导致的最高上诉法院（SupremeCourtofAppeal）拒绝接受上诉，都影响了宪法所期待的法律秩序，特别是在这种有战犯牵涉其中的案子里。它们直接触及我们民主宪政的核心价值。以上正是我们眼前的案子的关键问题，换句话说，上诉申请中的争议的确是宪法问题。
必须强调的是，以上所言种种皆不表示因为事涉战犯，宪法保护�