高法院。可是，最高法院于２００１年６月不但再次拒绝审理侯普伍德诉德州案，而且根本不解释拒绝审理此案的原因。
最高法院对挑战贝基案判决的上诉案采取沉默和观望的政策不是偶然的。大法官们深知，最高法院一言九鼎、至高无上的权威来之不易，为了避免莽撞断案引火烧身，对于那些可能影响全局、争议极大的法律诉讼案，老谋深算的大法官们常常故意退避三舍，先让地方法院和上诉法院摸着石头过河，待到条件和时机成熟之时再由最高法院出面一锤定音，这是最高法院审理影响全局的重大案例时惯用的高招儿。面对上诉法院接二连三的挑战，最高法院的沉默和观望政策还会持续多久，人们将拭目以待。
实际上，保持沉默和静观待变乃很可能是应对涉及“肯定性行动”政策上诉案的最佳办法。要知道，加州大学之所以敢为天下先，加州大学董事会的立场之所以与２０年前戏剧性地截然相反，实际上与白人在加州全州人口的比例已经接近５０％直接有关。换言之，由于白人在加州即将成为少数民族，白人已有同等权利要求“肯定性行动”政策的特殊照顾。
当白人不再占人口多数以及欧洲文化不再成为占据绝对优势地位的主流文化之时，当“肯定性行动”政策不消自灭之后，在美国这种多民族与族裔“沙拉盘”式混合的多元文化环境中，强势族裔如何与弱势族裔共处，强势群体如何与弱势群体共存，恐怕将是美国社会自立宪建国、解放奴隶、新政变法、二次大战、越南战争、民权运动六次历史性大变动之后面临的全新挑战。
第二十四章
星条旗保护焚烧它的人
——得克萨斯州诉约翰逊案（1989）
爱国主义是普通百姓共同的情感，世界各国都有，只是表现形式不同。有的国家是用充满激情的口号，有的国家是用声势浩大的集会游行，也有的国家是自发地悬挂国旗。在美国，每逢7月4日独立日或其他重大场合，很多家庭就会在自家门口插上国旗表示庆祝和团结。2001年9月11日，恐怖主义者劫持了美国飞机，撞毁纽约世界贸易中心姐妹楼和华盛顿五角大楼，造成近4千人死亡的悲剧。事发之后，美国商店里的国旗被一抢而空，家家户户悬挂国旗，表达在国家受难之际人民的忠诚和团结之情。据统计，“9·11”之后，美国商店出售的国旗至少有两亿面之多。
在美国，没有其他任何象征能比国旗更为重要和扯动情感的，连美国的国歌都是以颂扬国旗为主题。这首《星条旗永不落》（the star…spangled banner）是作者弗朗西斯科（Francis Key）爱国情感的自然流露：在1812美英战争之初，弗朗西斯科被英军俘虏，囚禁在英国的军舰上，当他看到海岸堡垒上美国的国旗在英军猛烈的炮火中依然高高飘扬时，触景生情，心潮澎湃，一气呵成这首不朽的歌曲。因此，在一般美国民众看来，国旗象征了美利坚民族的辉煌和荣耀，代表了国家的团结和伟大，为此，美国50个州中有48个通过了保护国旗不受玷污的法律。
正因为美国人视国旗为神圣的象征，因此，世界上反对美国的人们也常常以焚烧美国国旗为乐事，表达他们对美国外交政策和生活方式的不满和愤怒。见到此情此景，美国人虽然痛心疾首，但也无可奈何，因为那毕竟是发生在世界其他地方的事情，美国管天管地，也管不了其他国家民众的放火焚旗。
不过，就是在美国的地盘上，也有一批对自己政府不满的美国人以焚烧国旗作为表达自己观念的方式，来批评和抗议美国政府的一些做法。他们知法犯法，目的就是维护他们所认定受美国宪法第1项修正案保护的“表达自由”。
一、约翰逊扯旗焚烧 惹上官司
1984年8月，共和党在美国西部得克萨斯州（Texas）的达拉斯举行全国大会，再次推选保守的现任总统里根（Reagon）作为共和党总统候选人，竞选连任。在其第一届任期内，里根对内实行“杀贫济富”的财政和税收政策，对外扩军备战，与苏联进行新的冷战。他的这些内外政策遭到了一些左派人士的猛烈批评。
对左派人士来说，共和党大会也是他们表达不满和愤怒、吸引民众和媒体眼球的大好时机。一群号称是“革命共产主义青年旅”（revolutionary munist youth brigade）的团体百十号人，在其领导人约翰逊（Gregory Lee Johnson）的率领下吵吵嚷嚷地穿过达拉斯市中心，抗议共和党偏袒大企业的政策。他们一边呼喊反对共和党、反对里根的口号，一边用喷枪向沿路的政府机构大楼涂鸦，还不时地破坏草坪和绿树泄愤。其中的一位随手拔下一家银行门前的国旗给约翰逊——本来，这面国旗是为了庆祝共和党大会而悬挂的。当他们示威来到市政厅前，约翰逊将一瓶煤油倒在了这面国旗上，他的伙伴则用打火机将其点燃。这些示威者一边焚烧，一边开心地欢呼歌唱：“美国，红、白、蓝，我们对你吐口痰。”
当时有不少旁观者在场，但面对狂热亢奋的示威者，他们敢怒不敢言。等到示威者散去后，一位叫丹尼尔·沃克（Daniel Walker）的旁观者才小心翼翼地收拾起被焚国旗的残片，伤心地把它埋葬在自家后院。
一位便衣警察目睹了整个过程，并用对讲机向警察总部作了报告。警察随后逮捕了约翰逊，并指控他违反了得克萨斯的一项州法，该法禁止亵渎“庄严的东西”（venerated object）——它们不仅包括美国国旗，而且也包括得克萨斯州旗、公共纪念物和墓地。除了阿拉斯加（Alaska）和Wyoming两个偏远州外，当时美国其他47个州和华盛顿特区均有类似的地方法律。
那么何谓亵渎呢？该法的定义是：行为者明知其破坏行为会严重冒犯那些看到和发现其所作所为的人，仍一意孤行。
因此，此案的关键是必须有人出来作证，声明约翰逊的焚烧国旗行为伤害了他们。检查官很容易就找到了沃克等目击者作为证人，他们明确表示，焚烧国旗是对他们情感的严重冒犯，为此他们心痛不已。约翰逊立马被判有罪，处以有期徒刑一年和2000美元罚款。
约翰逊和他的伙伴当然不服，便将案子上诉到得克萨斯的刑事上诉法院（the Texas court of criminal appeals）。在法庭上，约翰逊对自己的所作所为振振有词：“我烧国旗时正是里根被提名为总统候选人。不管你是否同意，当时没有其他象征性的言论能比焚烧国旗更有力地表达（我们的看法）。这完全是一个姿态。我们有新的爱国主义，不是没有爱国主义。”
出乎达拉斯地方检察官的意料，上诉法院不仅推翻了定罪，而且接受被告辩护律师的看法，认定约翰逊的所作所为乃是一种“象征性的言论”（symbolic speech），因此应该受到宪法第1项修正案言论自由条款的保护。违反美国宪法的不是约翰逊焚烧国旗，恰恰是禁止并惩罚损坏国旗的这项得克萨斯州法！
在地方检查官和普通民众看来，这一判决简直就是颠倒黑白、为虎作伥。但这些法官却振振有词，搬出了41年前最高法院在West Virginia board of education v。Barte一案中的裁定。在该案中，最高法院裁定，向国旗致敬是一种表达的形式，受到宪法第1项修正案言论自由条款的保护，因此政府强迫公立学校的学生向国旗致敬就是违反“言论自由”。同理，焚烧国旗也是一种表达，自然应受宪法保护。
不过，得克萨斯刑事上诉法院无权宣布得克萨斯州法违宪，而且这一问题毕竟涉及到无数美国民众对国旗神圣情感的大问题，众怒难犯，还是推给联邦最高法院的好。因此，他们要求最高法院审查州法是否合乎宪法。这就给了检方一个申诉的机会。
二、言论自由绝对 焚烧国旗无罪
五年后，这个官司才在最高法院开庭审理。
1989年3月21日，控辩双方进行了一场激烈的辩论。达拉斯的地方检察官主要强调两点：一是得克萨斯州法之所以要制裁焚毁国旗这类行为，是因为它们严重冒犯了（offense）无辜者的利益，从而破坏了社会的安定团结（breach of the peace）；二是“国旗作为民族和睦和国家团结的象征”，得克萨斯州有着义不容辞的维护之责。
为约翰逊辩护的律师名叫威廉·肯斯特勒（William Kunstler），此公一向以为左派辩护而出名。他辩解说，约翰逊和他的伙伴所进行的示威完全是非暴力的，他们也没有向目睹焚烧国旗的路人挑衅，怎么就能说他们这一表达自己政治倾向的做法对这些人构成了损害？这完全是欲加之罪。
在这一案件的法庭内部讨论中，最高法院法官中的开明和保守两派泾渭分明，意见针锋相对。布伦南（William J。 Brennan； Jr。）等3位开明派大法官坚持“言论自由”的绝对性，斯科勒（Antonin Scalia）虽然是保守派，但却是言论自由的坚定支持者。首席大法官伦奎斯特（William Rehnquist）等4位保守派则强调焚烧国旗不是一种言论表达，而是一种有害社会稳定的行为。由于两派意见尖锐对立，1988年刚刚由里根提名任命的大法官肯特（Anthony Kenndey）投下了关键的一票：他站在了开明派一边。最终，最高法院以5：4的票数通过了维持得克萨斯刑事上诉法院原判的决定。
25年前，就在同一个法庭，布伦南大法官就《纽约时报》公司诉萨利文（New York Time Co。v。Sullivan）一案起草了著名的判决书，这次，在其大法官生涯即将结束之前，他再次成为言论自由的守护神。在由他起草的多数意见中，布伦南非常巧妙地区分了“言论”（speech）和“行为”（conduct）之间的不同，因为对美国政府来说，限制有害行为要比限制有害言论容易得多。因此，他首先强调约翰逊的亵渎虽然也是一种行为，但却是一种“表达行为”（expressive conduct），因为它旨在“传达一种特定的信息”。他引用以前的案例说明，它“带有足够的交流万分而成为宪法第1和第14项修正案的保护对象”。
但在“表达行为”（expressive conduct）和“纯粹表达”（pure expression）之间还是有区别的，因为最高法院在美国诉奥布利（United States v。O'Brien）案中裁定：“如果同一行为中既有言论成份又有非言论成份时，而且政府有充足的和重要的理由来调节非言论成份时，对宪法第1修正案的自由可加以偶尔的限制。”据此，得克萨斯州认定约翰逊的焚旗行为包含了一种有害的非言论成份，必须加以限制，因为他完全可以不采取这一亵渎行为来批评美国。
针对这一说法，布伦南指出，得克萨斯州不能因为焚旗所包含的有争议性的内容或者仅仅因为造成对他人的冒犯，而以这种“偶然调节”作为限制言论的借口。既然是焚旗所表达的政治信息而非焚旗本身伤害了他人，因此，它实际涉及的就是言论，而言论自由是最根本的宪法权利，因此，对它的任何限制必须经受“最严格的审查”。而根据最高法院1969年的一项判决，只有那种煽动他人立即进行无法无天暴行的言论才能根据美国诉奥布利案的先例加以限制，而约翰逊的所作所为显然没有到达这一地步。
至于控方律师所云得克萨斯州有义务保护作为国家象征的国旗，布伦南表示，在民众的情感中国旗的确有其“特殊的地位”，但约翰逊的行为“将不会对我们的国旗所起的特殊作用以及所激发起的情感构成危险”。他还引用70年前霍姆斯（Holmes）在艾布拉姆斯诉美国案（Abrams v。United States）中所表达的异议，声称“没有人会认定，这样一个无名之辈的这一姿态会改变我们民族对其国旗的看法”。
布伦南用一句话概括了他对公众自由的看法：“如果存在着一项支撑宪法第一项修正案的根本原则的话，那就是，政府不能因为社会感到某种观念激进或不能接受（offensive or disagreeable），就可以简单地禁止其表达。”根据这一原则，“州政府防止扰乱治安的公共利益并不支持这项定罪，因为约翰逊的行为并未威胁扰乱治安。州对维护国旗作为民族和国家统一象征的愿望，亦不足以支持其对（约翰逊）政治表达的刑事定罪。因此，我们维持得克萨斯刑事上诉法院的判决”。
在保守派的反对意见中，几位大法官更多的是用情感而不是逻辑来表达他们的反对意见。
首席大法官伦奎斯特是位参加过第二次世界大战的老兵，对国旗有着神圣的感情。据当时在场的记者报道，布伦南在宣读多数意见时，坐在旁边的伦奎斯特多少有点怒目而视。在其反对意见中，伦奎斯特用整整6页的篇幅，从美国革命到越南战争的历次战争所产生的爱国主义诗歌和文学中摘引资料，考察了国旗在美国文化和传统的重要性。
伦奎斯特指出：“200多年来，美国国旗作为我们民族的象征，有着独一无二的地位。这一特性使政府有理由禁止约翰逊焚烧国旗这类行为”。接着，他就从美国革命一路谈起，谈到1812年战争、南北战争、一战二战、韩战越战等历次战争中国旗的作用，最后，他用充满感情、带有诗意的语言描述了国旗的神圣：“不论是和平还是战时，国旗都是我们国家的象征。从国会山到数以千计的地方法院和市政厅，在战舰、飞机和军事基地上，国旗标志着我们国家的存在。两面国旗安插在我们法庭的显著位置。在每年的阵亡官兵纪念日（Memorial day），无数国旗被安放在死去亲人的坟墓上。根据传统，国旗覆盖在美国阵亡官兵的棺木上，然后交给其家属……国旗鉴别着合众国的贸易船只，且无论国旗飘扬在何处，联邦法律都保护着我们的商业。”因此，“没有任何其他的美国象征受到和国旗同样普遍的荣誉”。“不论他们具有何等社会、政治或哲学信念，成千上万的美国人对它表示着一种近乎神圣的崇敬。”在他看来，“约翰逊公开焚烧美国国旗并非是阐述任何观念的必要部