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《法律的经济分析》
理查德·A·波斯纳著
第二十六章 种族歧视
26。1种族歧视的嗜好
有些人不愿意与自己不同种族、宗教或民族集团的成员交往，并愿意付出一定的代价以满足自己的这种嗜好。因此，虽然黑人和白人间的交易——对为白人工作的黑人或向黑人出售住房的白人而言（反之亦然），及其他——正如国家间的贸易一样存在着货币收益，但由于这样的交易增加了两个种族成员之间的联系，但这却会对任何一个种族中不愿与其他种族成员交往的成员产生非货币性的、但却是实实在在的成本。这些成本类似于国际贸易中的运输成本，两者都会降低交易总量。
这不会有什么无效率的影响，但其财富效应却可能很大。假设，白人不愿与黑人交往，但黑人却对与其交往的人的种族身份满不在乎。许多白人的收入就将会低于他们没有种族歧视嗜好情况下可能得到的收入。他们放弃了有利的交换：例如，他们可能会拒绝将他们的房子卖给愿比白人买主出更高价的黑人。但白人的这种种族偏好也会由于妨碍了黑人与白人之间的有利交换而降低黑人的收入；而且从比例上而言，黑人的收入要比白人的收入下降得多。由于黑人只在总体经济中占一小部分，所以黑人能与白人进行的有利交换数要高于白人能与黑人进行的有利交换数。白人人口很多，他们在实际上能够自给自足；而黑人的人口却少得多，因此他们更依赖于与白人的交易。
用国际贸易进行类比可以帮助我们澄清这一论点。美国是一个积聚着大量技术、资源和人口的国家，所以即使其对外贸易大量削减，它的国民照样也能较舒适地生存。但瑞士就做不到这一点。其原因就在于，它的市场太小、资源太有限，如果不与其他国家进行贸易，它就无法形成其规模经济和专业化。作为少数人的黑人在美国的地位与瑞士在世界经济中的地位相类似。
虽然种族歧视与竞争是一致的，正如由高额运输成本所造成的国际贸易量缩减并不能证明国际市场的非竞争性一样，竞争市场中确实存在着各种有助于种族歧视最小化的经济力量。在一个销售者很多的市场中，个人对黑人所抱偏见的强度有很大的差异，有些销售者只会对他们抱有很轻的偏见。这些销售者不会像那些对黑人抱有更大偏见的竞争者那样放弃许多与黑人进行的有利的交易（除非法律干预）。他们的成本由此会较低，这将使他们能扩大其在市场中的份额。正如最无恐高症的人能取得需要在高空作业的职业一样，最不具偏见的销售者将占领市场：他们对溢价的要求比较低。这并不是说歧视会消失。如果上述分析是正确的，基于嗜好的歧视（一种对另一种族成员无理由的厌恶）会从竞争市场永久消失。但有效率的歧视（参见26。5）并不会消失，因为不论其所有者或经理是否有歧视嗜好，有效率的歧视仍是追求成本最小化企业的最佳策略。
在垄断情况下，市场被对黑人偏见最少的企业所占领这种趋势将会较弱。通常情况下，市场中的单一销售者就像社会中的一般成员那样对黑人抱有偏见，而不会成为最不具偏见者。当然，任何可自由转让的垄断（如专利）就可能会流入最不具偏见者之手。对一个具有偏见的所有者而言，需要与黑人合作才能取得的垄断是没有什么价值的；他不得不为此进行选择：要么放弃与黑人进行的有利交易而损失其货币收入，要么进行这一交易而承担非货币成本。这样，对黑人抱有较轻偏见的人就会从对黑人抱有较重偏见的人处购买这种垄断。然而，并非所有的垄断都是可转让的。
如果垄断得以管制，不利于种族歧视的市场力量就会被进一步弱化。规避利润最高限额的一种途径就是用非货币收入替代货币收入，因为后者很难为政府管理机构所控制；而非货币收入就是得免与他所抱有偏见的人进行交往。
具有垄断权的工会可能削弱了竞争在种族歧视最小化方面的有效性。一个垄断性工会，由于它将工资抬到了竞争水平之上而造成对这些高工资工作的过度需求。如果工会控制了这些工作，它总得以某种方法对它们进行配置。由于职位空缺会使会员出售其资格，它就可能将它们全部拍卖，或者它会在白人中采用非价格准则（例如以前工会曾采用过的裙带关系标准）会员资格。工会成员以得免与其不喜欢的人进行工作方面的交往而取得了其垄断利润的一部分。
因此，对垄断者的利润管制和强有力的工会负有责任的政府政策可能会使种族歧视水平增至非管制市场所存在水平之上。这些政策并非是仅有的对少数民族具有相反作用的政府政策。另一种就是最低工资制。
26。2学校隔离
在布朗诉教育委员会一案（Brown v。Board of
Education）中，联邦最高法院废除了要求或允许公共学校种族隔离（racialsegregation）的州法律。联邦最高法院认为，由于隔离教育给黑人儿童灌输了一种自卑感，所以它本来就是一种不平等的教育。前一节中的分析为抵制那种虽然隔离但却仍然平等（separatebutequal）的观念提出了一种与心理学理论不同的经济学基础。隔离减少了有价值的种族间交往的机会，而且由于白人在社会中占有主导地位，所以这些交往对黑人而言就特别有意义。联邦最高法院已在斯韦特诉佩因特一案（Sweatt
v。
Painter）中认识到了这一点，它认为，黑人不应被排斥在法学院之外。联邦最高法院指出，在一个种族隔离的法学院中，黑人学生不可能有机会与毕业后最有可能在法院和律师界享有重要地位的学生进行有意义的专业联络。它反对那种认为隔离对黑人的不利会与白人所承受的不能与黑人学生交往的不利所抵消的论点；同时指出，黑人在法律职业中的弱势地位将使这种交往对白人具有较小的意义。
如果我们前面的分析是正确的话，那么在布朗案中所废除的那些禁止地方校区开设黑人和白人学生混合学校的法律就会造成（与没有这些法律的情况相比较）更严重的种族歧视——但也许不会有很大的差异。当联邦法院、司法部和其他联邦政府机构最终有权强迫南部各州停止实施其种族隔离法律时，许多白人愿意支付必要的额外成本以使学校隔离永久存在下去。他们将孩子送入种族隔离的私立学校，或迁移至黑人居民极少的校区。联邦最高法院的做法使种族隔离需要更高的成本，但由于全体白人将学校歧视的价值看得很高，所以多年来联邦最高法院的判决对种族歧视所产生的影响一直是很小的（也许它现在和将来的影响仍然是很小的）。而且，由于白人控制着各州的财政，所以他们可以通过减少公共教育拨款和用奖学金及减免税的方法资助私人教育，从而至少部分地使联邦最高法院的判决走样。这些措施使父母们能用较低的成本将其孩子转向种族隔离的私人学校。
经济分析可能会有助于我们消除种族隔离命令的设计，这些命令在20世纪90年代仍得以实施并同时存在争议。假设一个法院要求促进一个过上（可能是依据一项救济令）曾经实行种族隔离的社区公共学校消除种族歧视，但又要不引起很大的“白人逃亡
（white
flight）”问题以免使黑人不能从命令得到收益。从白人父母的角度看，如果其不论出于什么理由而将黑人儿童的出席到校看作是对其自己孩子的损害，那么任何消除种族隔离的命令就是对其征税。税收越高，白人父母迁移到另一校区或将其孩子送进私立学校所产生的成本就可能越高。法院可以通过以下手段将这种效应最小化（从而使消除种族隔离令对黑人的收益最大化）：（1）将命令适用的地理范围划得尽可能大，以使白人家庭迁移的成本最大化；（2）将命令的成本尽可能多地加于黑人儿童而非白人儿童，比如用公共汽车载运黑人儿童而非白人儿童；（3）限制黑人在任何学校中的比例，因为对白人所征的消除种族隔离“税”将随在校黑人儿童和白人儿童的比例而上升（也许还是很激剧地上升）。
即使黑人儿童极大地受益于消除种族隔离的教育制度，这也不意味着他们不能从其他策略得到更多的收益。例如，在布朗案中，联邦最高法院不是废除公共学校的种族隔离，而是要求南部各州对黑人教育进行比以前更大的投资，并将此作为维持种族隔离学校的条件，从而它可能利用了白人对学校种族隔离的重视。可以想象，即使布朗案的判决迅速和全心全意地为人们所服从，但以上的调解显然会使黑人的状况得到更大的改善。设想一下，如果一个社区中有200名黑人和800名白人，黑人的平均收入为5，000美元，而白人的平均收入为1万美元，假设消除种族隔离教育能使黑人平均增长2，000美元的货币和非货币收入（不计变化了的教育条件及更佳就业的滞后），这样，黑人居民就可以从消除种族歧视取得40万美元的收益。但如果该社区中的白人愿意平均每人支付1，000美元而避免学校的黑白人学生混合，那么他们就是愿意为改善黑人的教育支付80万美元，并以此作为继续进行学校种族隔离的代价。当然，这里还有一个前提，即白人在这方面的所有支出都应成为黑人的收益。如果真是这样，这种白人的开支会使黑人的收入比取消种族隔离时的收入高出40万美元。
这种可供选择的策略不会对所有种族隔离的公共设施起作用。黑人不可能因如下制度中的暗示性隔离而得到补偿：司法命令要求各州对种族隔离的休息室和喷嘴式饮水龙头的设施进行白人和黑人同等量的投资。如果种族隔离的设施在质量上是平等的，有人会对布朗案的判决提出其认为合理的批评，其理由是：它在促进黑人与白人的交往自由的同时否定了白人的交往自由，而且其中不存在一种依之在白人和黑人这两种交往偏好间进行选择的中立原则。但经济分析所表明的一项重要差异是：由于黑人是经济上的少数派，所以白人的偏见对他们所造成的成本在比例上要比对白人自身所造成的成本高得多。但这一观点对效率有什么作用呢？如何使其适用于隔离休息室和喷嘴式饮水龙头呢？
26。3对州政府行为的要求
起初为保护少数民族利益而制定的宪法第十四修正案规定，任何州都不得否认任何人受其法律的平等保护，任何州都不得在没有正当法律程序的情况下剥夺任何人的生命、自由或财产权。经济分析可以帮助我们澄清那些涉及区别州政府行为和私人行为的问题。
我们可以将政府参与种族歧视的情况分成三个层次：法律或其他命令种族歧视的官方行为；公营事业的种族歧视行为；州政府参与了私营企业的种族歧视，但并没有参与其进行种族歧视的决策。第一和第二层次的州政府行为都体现在布朗案中，但它们并不显著。联邦最高法院的判决首先废除了要求州内所有公共学校实行种族隔离的法律。这样的法律可能认可了更富偏见的那一半人的种族偏见，所以它们会比由各自的公共校区自行决定要否实行种族隔离的情况导致更严重的种族偏见。其次，联邦最高法院的判决废除了允许地方校区任其选择决定是否实行种族隔离的法律。当将是否实行种族隔离的决定权留予每一地方校区时，我们很难说其结果——种族歧视的程度——会与完全私人教育情况下的有多大差异，也许上一种情况下的种族歧视会更严重。公共学校制度是一种不可转让的垄断（由于私人教育使不同于纳税人的消费者负担起高于公共教育的成本，所以它不足以替代公共教育而取得其在公共校区的全部垄断权），而且我们在前面了解到，不可转让的垄断预计可能会（一般而言）比竞争企业或可自由转让的垄断造成更严重的种族歧视。由于大量政府服务在本质上具有不可转让的垄断性，所以这一观点对公共政府机构就具有普遍的适用性。
即使州政府在某种程度上与私人活动有关，只要种族歧视的决定由个人或私营企业作出，这种分析就不一样了。这种情况下的问题就应该是，州政府的参与是否更可能造成种族歧视。当参与所采取的形式是对公用事业和公共运输业的管制时，那么正如我们在前面知道的那样，企业进行种族歧视的可能性就会更大。例如，州政府有着广泛的地契登记制度，或广泛地参与了土地使用管制，但这种州政府的参与并没有增加白人房主因讨厌与黑人交往而将拒绝向黑人买主出售其房屋的可能性。
前面的分析提出了一种州行为的定义，它并非更加狭窄，但与法院所援引的却不同。这种分析有助于依宪法第十四修正案而禁止工会的种族歧视，因为促成垄断性工会组织增加的政府政策会增加它们进行种族歧视的可能性。它并不禁止公共办公楼中私营特许权所有人所进行的种族歧视，除非政府机构已鼓励特许权所有人实行种族歧视。
当州政府参与的形式是对私人种族歧视决定进行法律实施，那么就会产生一个很有意义的问题。我们可以强制执行一项种族歧视契约吗？作为参议员培根所赠公园之受托人的梅肯市，可以服从其在赠与时所附加的种族歧视条件吗？平等保护条款禁止不接待黑人顾客的店主